摘要:  行政法上關于“瑕疵”的懂得存在廣義與狹義之分。能被解救的行政行動瑕疵，限于“行政上渺小的毛病”，且僅限于行政行動在實行法式方面的瑕疵（即法式瑕疵），及在現實與證據方面、規范根據方面的瑕疵（失實體瑕疵）。面向法式瑕疵與實體瑕疵的解救機制，分辨為補正軌制與來由之調換，二者均發生治愈行政行動守法性的後果。但行動意義上的調換來由不等于成果意義上的來由之調換：前者僅在必定范圍內才發生治愈守法性的後果。在我國，補正行政行動法式瑕疵的時點被限于提起行政訴訟前，一旦進進訴訟階段，補正的後果將被顛覆。現實與證據、規范根據都屬于可認為行政行動符合法規性供給支撐的“來由”，實用來由之調換將面對三項限制：用作調換的證據必需外行政行動作出時就已被搜集；不得因調換證據而排擠法定的陳說看法法式或聽證法式；不得因調換證據或規范根據而轉變行政行動的統一性。

要害詞:  法式瑕疵 實體瑕疵 補正軌制 來由之調換 行政行動統一性

近年來，“法式瑕疵”的提法經常呈現在我國的行政裁判文書里。但“法式瑕疵”并非我國的律例范用語，《行政訴訟法》第70、74條僅說起“違背法定法式”“法式稍微守法”這兩種“法式守法”的情況。那么，“法式瑕疵”與“法式守法”畢竟存在何種關系？欲答覆該題目，回根結底，需求對“瑕疵”的概念加以界定。對此，立法層面并未加以明白，而學理層面及司法層面均存在不合，亟待厘清。別的，一個存在“法式瑕疵”的行政行動，能否存在被解救的能夠性？對此，學理上持確定不雅點者居多，這詳細反應在關于補正行政行動法式瑕疵的一系列切磋中。[1]可是，要將補正行政行動法式瑕疵的相干實際落到實處，則不得不反思另一個題目：我國現有律例范畢竟為補正法式瑕疵留下了多年夜空間？比擬而言，針對一個存在“實體瑕疵”的行政行動，學理上甚少切磋其解救題目。[2]我國部門省份出臺的處所性行政法式立法所規則的補正軌制，也并未實用于實體瑕疵。那么，就應然層面來看，“實體瑕疵”就必定不克不及被解救嗎？本文旨在答覆上述題目。

一、“瑕疵”的界定及其在實行中的詳細樣態

（一）“瑕疵”的概念之爭

在學理層面，關于“瑕疵”的懂得存在廣義與狹義之分。廣義的不雅點將“瑕疵”懂得為一種非常稍微的守法，即行政瑕疵行動是稍微或渺小的行政守法行動，是“行政上渺小的毛病”，[3]而“法式瑕疵”的稍微水平甚至比包養網 《行政訴訟法》第74條規則的“法式稍包養網 微守法”還要稍微。[4]比擬而言，狹義的不雅點將“瑕疵”懂得為“不妥”與“守法”的上位概念，即不妥行動與年夜部門守法行動具有雷同的性質——同屬瑕疵行動。[5]在此基本上，瑕疵的水平可分為顯明稍微瑕疵、普通瑕疵、嚴重且顯明瑕疵等類型。[6包養]與狹義的不雅點相相似，我國粹者所翻譯的德、日行政法著作也年夜多是在狹義上懂得“瑕疵”一詞。例如，有著作指出，“行政行動的瑕疵”表示為守法、不對的（如顯明的書寫過錯或盤算過錯）、分歧目標性三種。[7]又如，有著作將“行政行動的瑕疵”區分為“應予撤銷的瑕疵”“有效的瑕疵”與“可治包養 愈的瑕疵”，此中，當瑕疵稍微時，才存在被治愈的能夠性。[8]亦即“瑕疵”并非“稍微或渺小守法”的代名詞。

在司法層面，以最高國民法院的行政判決書為考核對象，可以發明：對“瑕疵”一詞的應用也存在廣義與狹義之分。在“易志明等訴溆浦縣當局等撤銷地盤應用證膠葛案”中，法院在廣義上應用“瑕疵”一詞。該案一審訊決指出：“溆浦縣國民當局的發證法式存有瑕疵，但尚未到達法式守法應予撤銷原行政行動的水平，可以按照相干規則的法式予以補正。”[9]法院顛末再審，對一審訊決予以保持。由此可見，“法式守法”的普通法令后果為可撤銷，而“法式瑕疵”尚未到達可撤銷的水平，亦即僅組成稍微或渺小的守法。可是，在“潮州市金亨鞋業公司等訴潮州市當局行政復議膠葛案包養 ”中，法院又在狹義上應用“瑕疵”一詞，以為：“只要在該行政行動的瑕疵足以影響到本質處置成果時，才采用撤銷的方法停止糾錯。對于行動僅存在稍微瑕疵但并不影響本質處置成果且對短長關系人權力不發生現實影響的，或許經由過程補正等事后解救方法可以‘治愈’的瑕疵……則應該斟酌采取其他方法停止糾錯。”[10]換言之，“瑕疵”包養網 既能夠因稍微等事由而不被撤銷，也能夠因不敷稍微等事由而被撤銷，即“瑕疵”一詞并非專指稍微或渺小的守法情況。

筆者以為，關于“瑕疵”的廣義與狹義懂得都有必定事理。當采用狹義的懂得時，并不是說一切的行政行動瑕疵均可被解救。現實上，能被解救的瑕疵還是多數，且僅限于“行政上渺小的毛病”。既然這般，為了使研討對象更準確，下文將在廣義上應用“瑕疵”的概念。

（二）分歧瑕疵在實行中的詳細樣態

學理上，對行政行動予以符合法規性評包養網 價的考量原因包括現實與證據、規范根據、實行法式、主體權限、處置成果等，而各項考量原因又對應于詳細的審查尺度。普通以為，《行政訴訟法》第70條關于撤銷判決的規則包括了行政行動符合法規性評價的考量原因與審查尺度。即現實與證據之審查尺度為“重要證據缺乏”，規范根據之審查尺度為“實用法令、律例過錯”，實行法式之審查尺度為“違背法定法式”，主體權限之審查尺度為“超出權柄”（即衝破內部權限）與“濫用權柄”（即衝破外部權限），處置成果之審查尺度為“顯明不妥”。在這些審查尺度之下，當任何一項考量原因呈現題目時，行政行動將到達可被撤銷的水平，天然也就不存在解救行政行動瑕疵的余地。那么，就各項考量原因而言，能否存在一些尚未觸及各項審查尺度、稍微或渺小且可以被解救的瑕疵情況？

筆者以為，對行政行動瑕疵予以解救，意味著治愈該行動的守法性且視守法情況從未產生。若行政行動被確認守法、撤銷或確認有效，又或許因采取解救辦法而招致一個新的行政行動發生，則不克不及稱為“對（某個）行政行動瑕疵的解救”。基于此，當行政行動在主體權限或處置成果方面呈現瑕疵時，這些瑕疵不存在被解救的能夠性。起首，主體權限方面的瑕疵往往需求經由過程包養 轉變主體來“解救”，[11]但這種“解救”名存實亡。緣由在于，轉變主體勢必會招致新主體所作的行政行動是一個有別于原行政行動的新行動，究竟，與新、舊兩行動對應的兩份行政決議書上的題名就已分歧。其次，處置成果方面的瑕疵需求經由過程轉變成果來“解救”，但轉變成果意味著發生一個新的行政行動，這顯然超越了“解救”的范疇。比擬而言，當行政行動在現實與證據、規范根據或實行法式方面呈現瑕疵時，這些瑕疵存在被解救的能夠性。此中，實行法式方面的瑕疵即法式瑕疵，而現實與證據方面的瑕疵、規范根據方面的瑕疵均屬于實體瑕疵。

1.關于行政行動之法式瑕疵的解救題目，在“易志明等訴溆浦縣當局等撤銷地盤應用證膠葛案”中有所表現。在該案中，易志明等人的地盤應用證被溆浦縣當局撤銷，一審法院以為，地籍查詢拜訪和權屬審核系地盤治理部分的法定職責，溆浦縣領土資本局應依據易志明等人的地盤掛號請求停止地籍查詢拜訪，并依據查詢拜訪成果對地盤權屬、面積等停止周全審核，填寫審批看法。由于溆浦縣領土資本局怠于行使任務職責，招致溆浦縣當局未經地籍查詢拜衣修苦笑著回答。訪和權屬審核法式即向易志明等人頒布涉案地盤應用證，該“發證法式存有瑕疵，但尚未到達法式守法應予撤銷原行政行動的水平，可以按照相干規則的法式予以補正”。申言之，溆浦縣當局可經由過程溆浦縣領土資本局停止地籍查詢拜訪和權屬審核，借此補正發證法式的瑕疵，沒需要撤銷涉案地盤應用證。再審法院終極保持了一審訊決的以上不雅包養 點。[12]

2.關于行政行動之現實與證據瑕疵的解救題目，在“王福珍訴天津市濱海新區當局信息公然案”中有所表現。在該案中，濱海新區當局謝絕了王福珍的信息公然請求，且在信息公然處置環節與訴訟環節分辨應用了“不屬于本行政機關公然”和“當局信息不存在”這兩個答復來由。法院以為：“行政機關在堅持與基礎現實統一性的范圍之內追加和變革來由普通可以答應，即以本案為例，行政機關在信息公然答復中稱不公然是由於‘不屬于本行政機關公然’，這一來由并沒有觸及當局信息能否存在的題目，當其在訴訟中將來由調換為‘當局信息不存在’，而現實包養 情形確切不存包養 在時，就具有與基礎現實的統一性。”[13]換言之，原告經由過程調換現實（證據）而治愈了被訴行政行動的守法性。

3.關于行政行動之規范根據瑕疵的解救題目，在“雷秀蘭訴樂山市公安局峨眉山景區分局信息公然案”中有所表現。在該案中，雷秀蘭請求公然五項信息，但峨眉山景區分局以《當局信息公然條例》第16條第1款規則的“行政機關外部事務信息可以不公然”為由謝絕公然。經法院查明，涉案的五項信息并非“外部事務信息”，而是有三項信息屬于“行政法律檀卷信息”、一項信息不存在、一項信息并非由峨眉山景區分局制作或保留。故而，峨眉山景區分局本應分辨以《當局信息公然條例》第16條第2款、第2條、第10條第1款作為謝絕公然的事由。[14]但法院以為，“固然峨眉山景區分局在答復中以該五項信息系外部信息而不予公然，但并未對雷秀蘭的權力任務發生現實影響”，終極保持了一審訊決的不雅點——不克不及認定峨眉山景區分局不予公然行動的實用根據過錯。[15]

二、行政行動法式瑕疵應借助補正軌制來解救

學理上，行政行動法式瑕疵的解救機制即“補正軌制”。所謂補正，是指對本質上符合法規但法式和情勢上有必定瑕包養網 疵的行政行動予以彌補和矯正，使其修改成完整符合法規的行政行動。[16]凡是以為，補正的實用范圍僅限于行政行動法式或情勢上的瑕疵，若為實體瑕疵或雖為法式瑕疵但已影響絕對人的權力，則無法實用補正軌制。與確認有效、可撤銷、確認守法等法令“他不在房間裡，也不在家。”藍玉華苦笑著對侍女說道。后果比擬，“可補正”既未覆滅行政行動的效率，也未對行政行動予以守法性評價，而是發生治愈該行政行動之守法性的後果。

《聯邦德國行政法式法》第45條是關于補正軌制的規則。本條將五種尚未招致行政行動有效的法式或情勢瑕疵歸入可補正的范疇，詳細包含：依請求行政行動，當事人已于事后提出請求；應闡明來由的，事后已闡明；應賜與當事人陳說看法機遇的，事后已賜與；應由委員會決定作出決議的，事后已決定；需借助其他機關合力作出決議的，事后已獲此合力。從立法沿革來看，該法第45條在1996年和2002年經過的事況了主要修正。在1996年以前，對行政行動法式瑕疵的補正只能在訴愿法式終結前完成，若無須顛末訴愿法式，則只能在向行政法院告狀前完成。在1996年修法后，對行政行動法式瑕疵的補正被答應在“行政訴訟法式終結前”完成。此種寬松設定曾在德國粹界激發諸多非議。例如，有學者提出尖利批駁：“假如違背法定法式而沒有任何制裁后果，法治國度和基礎權力維護請求供給的法式保證就不成能落實。”[17]面臨相似非議，德國在2002年修法時，將補正行政行動法式瑕疵的時點縮減為“行政包養網 訴官司實審法式終結前”。同時，學界也呈現了限制實用補正軌制的聲響。例如，有學者以為包養 ，下列四種情況不實用補正軌制：（1）法令已強令法式行動須外行政行動作出前完成，而補正將損壞法式規范的維護目標；（2）經由過程補正也無法則短長關系人恢復到正常的初始法式中的應有狀況；（3）本該隨行政行動同時停止的法式環節，即使事后被補正也無法再充足施展其原來感化；（4）背負法式瑕疵的行政行動在因履行終了或刻日屆滿等啟事而終結后，被提起持續確認之訴。[18]此中，前三種情況是基于法式價值的考量，此時的“補正”因無法真正施展其治愈行政行動法式瑕疵的感化，故著名無實。第四種情況則因持續確認之訴須以行政行動的守法性為動身點，故在此訴訟中不具有補正行政行動法式瑕疵的能夠性，法院必需確認被訴行政行動的守法性。[19]

比擬于德國答應外行政法式及行政訴官司實審法式中補正行政行動法式瑕疵的寬松態度，japan(日本)對補正軌制持謹慎立場。japan(日本)最高法院曾以判例否認了外行政復議階段借助彌補闡明來由來治愈法式瑕疵的能夠性，緣由如下：若答應對此種情況加以補正，則難以保證處罰的穩重性與公道性，且因絕對人直到復經過議定定作出后才知曉詳細的處罰，故其無法在此前的復議法式中充足主意來由。[20]我國臺灣地域對補正軌制的立場介于德、日之間，即雖不否認補正軌制，但在補正時點的設置上不如德國寬松。依據我國臺灣地域“行政法式法”第114條，對行政行動法式瑕疵的補正被限于在訴愿法式終結前或（無須顛末訴愿法式的）向行政法院告狀前完成。此外，學界也不乏限制實用補正軌制的聲響。例如，有學者以為，僅當行政機關能從頭建構行政法式停止中應有的狀況時，方可補正；若法令規則外行政行動作出前應實行必定法式，且事后補正將無法到達法式規則的特別維護目標或行政法式的成果已被履行，則無法再補正。[21]

我國在1990年經由過程的《行政復議條例》（已廢除）第42條曾規則，詳細行政行動有法式上缺乏的，復議機關將決議由被請求人補正。但后續公佈的《行政復議法》及實在施條例均未呈現關于補正行政行動法式瑕疵的規則。以後，我國僅在一些處所性行政法式立法中規則了可補正的行政行動法式瑕疵情況，例如“未載明行政決議作出每日天期”“未闡明來由且事后彌補闡明來由，當事人、短長關系人沒有貳言”，并將這些情況回納為“法式上存在稍微瑕疵或許漏掉，未侵略國民、法人或許其他組織符合法規權力”。[包養網 22]但是，由于上述可補正情況與《行政訴訟法》第74條第1款第2項規則簡直認守法判決之實用情況高度重合，[23]乃至背負異樣法式瑕疵的行政行動外行政法式（含行政復議）中可以被補正，但外行政訴訟中卻只能被確認守法。這意味著補正行政行動法式瑕疵的時點被限于告狀前，一旦進進訴訟階段，補正的後果將被顛覆。在司法實行中，部門法院并未制止原告外行政訴訟中補正被訴行政行動的法式瑕疵。例如，在“熊宗強訴伍家崗區當局等不實行法定職責案”中，法院以為，盡管伍家崗區當局在闡明來由方面存在瑕疵，“但行政法式中的闡明來由瑕疵并非不克不及治愈，假如行政機關在嗣后的行政法式傍邊，或許外行政訴訟經過歷程中對闡明來由停止了補充，到達了令行政絕對人知悉的後果，則僅以闡明來由瑕疵撤銷行政行動并責令重做，沒有現實價值。本案的情形就是這般，伍家崗區當局在一審時代提交了伍家崗區政法委員會的回應版主，應該視為對闡明來由的瑕疵停止了治愈”，故原審法院作出採納訴訟懇求判決并無不妥。[24]但是，此案的裁判說理并不完全，其并未說明原審法院為何終極選用採納訴訟懇求判決而棄用確認守法判決。現實上，如前文所述，行政法式（含行政復議）中可補正的行政行動法式瑕疵，與行政訴訟中可確認守法的行政行動法式瑕疵存在高度重合的實用情況。若法院嚴厲依法裁判，則本地方性行政法式立法與《行政訴訟法》相沖突時，應實用后者中有關確認守法判決的規則，故可補正的行政行動法式瑕疵一旦進進行政訴訟階段，便不該存在被補正以及實用採納訴訟懇求判決的余地。

三、行政行動實體瑕疵應借助來由之調換來解救

前已述及，存在被解救能夠性的實體瑕疵僅包含現實與證據方面的瑕疵、規范根據方面的瑕疵。而行政行動實體瑕疵的解救機制并非上文說起的“補正軌制”，而是觸及行政主體在原有基本上追加或調換系爭行政行動的現實與證據、規范根據的題目，這在比擬法上被歸入“來由之調換”[25]的范疇。現實與證據、規范根據都屬于評價行政行動符合法規性的考量原因，淺顯來講，二者都屬于可認為行政行動符合法規性供給支撐的“來由”。本文僅切磋行政訴訟中的來由之調換，而外行政法式中實用來由之調換，普通不成為題目。這是由於在個案膠葛進進司法權的視野前，行政機關（含復議機關）應有權自我糾錯。與補正軌制雷同，來由之調換可發生治愈行政行動守法性的後果。但需求留意的是，行動意義上的調換來由不等于成果意義上的來由之調換：前者是指行政主體外行政訴訟中調換被訴行政行動的來由（以下簡稱“調換來由”），其僅在必定范圍內才發生治愈守法性的後果，而該范圍觸及來由之調換的限制題目。實用來由之調換的條件之一，是調換來由的包養網 行動被允許。而調換來由的成果既能夠是治愈行政行動的守法性（即來由之調換），也能夠是發生了新的行政行動。當發生新的行政行動時，原行政行動的守法性不會被治愈且被告可懇求法院確認原行動守法。

（一）調換來由的允許性

假如行動意義上的調換來由不被允許，則沒需要切磋作為調換來由之能夠成果的來由之調換。關于外行政訴訟中能否答應調換來由，學界存在確定說與否認說之爭。確定說以權柄查詢拜訪主義、法式經濟理念作為立論基本，其基礎態度包括以下兩點。其一，行政訴訟受權柄查詢拜訪主義所安排，[26]這意味著法院不應受原告所提來由的約束，而應依權柄查詢拜訪足以支撐被訴行動的一切來由。據此，行政機關在訴訟中調換來由，不外是輔助法院發明來由并作出裁判的幫助手腕罷了。[27]與此響應，法院在審查被訴行政行動時，就不只是審查原告在訴訟中陳說的來由，還須判定一個守法行動“能否以其他法令根據而得以無瑕疵的來由加以保持”。[28]其二，針對結論對的的行政行動，若僅因來由過錯而將其撤銷、不答應調換來由，則因行政機關畢竟須基于對的的來由而從頭作出結論雷同的行動，遂招致法式反復以及行政本錢被虛耗。[29]又因從頭作出的行動能夠激發新的訴訟，故無法完成膠葛的一次性化解。比擬而言，否認說以權利分立準繩、監視行政權之目標作為立論基本，其基礎態度包括以下兩點。其一，基于權利分立準繩，法院外行政訴訟中不得取代行政機關調換來由，不然，將有司法機關行使行政權之虞。[30]據此，確定說所主意的“行政機關在訴訟中調換來由乃法院裁判的幫助手腕”之不雅點便損失了條件，這是由於法院本身就不得調換被訴行政行動的來由。其二，結論對的但來由過錯的行政行動異樣是守法行動，自當遭遇守法性評價。若答應調換來由，則無異于使原告免受究責，進而招致行政訴訟監視行政權之目標失。對的的做法應該是撤銷被訴行動并表白法院所以為的“對的來由”，原告在敗訴后可基于該“對的來由”而從頭作出行政行動。

不難發明，否認說的立論基本包養網 恰好對應于確定說最被詬病的兩點內在的事務：（1）作為確定說立論基本之一的權柄查詢拜訪主義，與權利分立準繩相抵觸；（2）確定說以就義監視行政權之目標來尋求法式經濟理念。在筆者看來，上述詬病均無法成立。起首，權柄查詢拜訪主義是由一國立法所確立的訴訟形式，其實質上反應了立法權對司法權、行政權二者效能的再分派，亦即“二次分權”的成果，[31]故未抵觸權利分立準繩。其次，監視行政權之目標與法式經濟理念沒有盡對的優位與備位之分，二者應遵守必定的衡平規定。對于結論對的但來由過錯的行政行動，在不轉變行政行動統一性的范圍內，應答應調換來由并治愈守法性，彰顯法式經濟理念。究竟，若調換的來由對的，則即使撤銷被訴行動，原告在后續仍是會基于上述對的來由而從頭作出結論雷同的行動。反之，若因調換來由而招致行政行動的統一性被轉變（即發生了新的行政行動），則已超越來由之調換的范疇，不發生治愈守法性的後果。此時，監視行政權之目標并未失，被告仍可懇求法院確認原行政行動守法，并可告狀新發生的行政行動。

從我國的律例范層面來看，調換來由是被答應的，但其能否發生以及在多年夜范圍內發生來由之調換所承載的治愈行政行動守法性的後果，尚未明白。以證據這一種“來由”為例，依據《行政訴訟法》第39條，法院有官僚求用他們藍家的主動斷絕聯姻，彰顯他們席家的仁義？如此卑鄙無恥！當事人彌補證據。這就為原告主動地調換證據供給了法令根據。再者，該法第36條第2款規則，若被告或第三人提出其外行政法式中未提出的來由或證據，則顛末法院準許，原告可以彌補證據。此時答應原告調換證據，是為了避免裁判突襲。別的，該法第40條前半句表現了權柄查詢拜訪主義，即法院有權向有關行政機關及其他組織、國民調取證據。這表白法院在審理行政案件時，不用拘泥于當事人提出的證據，從而為原告調換證據供給了能夠。可是，如前文所述，行動意義上的調換來由不等于成果意義上的來由之調換，調換來由后有能夠發生新的行政行動，此時，原行政行動的守法性不會被治愈，不屬于來由之調換。例如，依據《最高國民法院關于行政訴訟撤訴若干題目的規則》（以下簡稱《行訴撤訴規則》）第3條，行政訴訟法中的“原告轉變其所作的行政行動”包含轉變被訴行政行動“所認定的重要現實和證據”“所實用的規范根據且對定性發生影響”等調換來由的情況。而《最高國民法院關于實用〈行政訴訟法〉的說明》（以下簡稱《行訴法說明》）第81條規則：“原告在一審時代轉變被訴行政行動的，應該書面告訴國民法院包養 ……原告轉變原守法行政行動，被告仍請求確認原行政行動守法的，國民法院應該依法作出確認判決……”可見，原告完整有能夠在“調換來由”后未到達“來由之調換”的後果。

綜上，筆者以為，盡管調換來由在我法律王法公法規范層面被答應，但并不是一切的現實與證據方面的瑕疵、規范根據方面的瑕疵都可以經由過程“調換來由”而到達“來由之調換”的後果。這種後果既治愈行政行動的守法性，同時也是一項“解救機制”的應有之義。以現實與證據方面的瑕疵為例，某行政主體在作出行政行動時未搜集充足的證據，當該主體外行政訴訟中對其所作行政行動的證據停止調換時，盡管在調換前后，行政行動之成果雷同，但因證據及其所證實的現實已被調劑，故該行政行動的統一性很能夠已產生轉變。而一旦行政行動被轉變，則不再是來由之調換的題目：一則，原行政行動的守法性不會被治愈，被告可訴請確認該行動守法（即持續確認之訴）；二則，轉變后的新的行政行動也能夠激發訴訟。筆者以為，在我國，調換證據但不轉變行政行動統一性的情況是存在的，這觸及來由之調換的限制題目。

（二）來由之調換的限制

依德國的通說及實務看法，實用來由之調換存在三項限制。其一，用作調換的來由必需外行政行動作出時就已存在。[32]若外行政行動作出后，其來由中的現實與證據或規范根據產生變更，則法院能否須在判定行政行動的符合包養 法規性時斟酌上述“新來由”，應屬于裁判基準時的題目，而非來由之調換的范疇。其二，不得因調換來由而傷害損失當事人的防御權。這是基于避免裁判突襲的斟酌，若能保證當事人對調換后的來由有爭辯的機遇及足夠的預備時光，則未傷害損失其防御權。其三，不得因調換來由而轉變行政行動的實質，亦即行政行動的統一性應堅持不變。[33]若轉變上述統一性，則意味著原行動被新的行政行動所代替。此時，原行動的守法性不會被治愈，并能夠激發持續確認之訴，故已非來由之調換的范疇。此外，德國曩昔的不雅點還提到第四項限制：來由之調換僅實用于羈束行政行動或裁量權縮減至零的情況。其緣由是法院不得取代行政機關對裁量原因作出衡量，[34]不然，將會排擠訴愿機關基于新調換的來由對裁量行政行動作合目標性審查的權限。以後，這項限制已被撤消。1996年修正《德國行政法院法》時，該法第114條新增添規則：“外行政訴訟中，行政機關可以對其作出行政行動時所衡量的裁量原因予以彌補。”這表白裁量行政行動不再是實用來由之調換的限制事項。但在懂得上，對裁量原因的彌補仍不得轉變行政行動的統一性。德國通說以為，當羈束行政行動顛末調換來由而釀成裁量行政行動時，原行動的統一性已被轉變。[35]“行政機關如誤認法令為羈束規則，而未為裁量，則外行政訴訟中，不允許行政機關追補最基礎完善之第一次裁量來由，致使被告損失由受理訴愿機關就該裁量來由為合目標性審查之機遇。”[36]若行政機關在作出行政行動時已行使裁量權，則因針對該行動的合目標性審查已于訴前的訴愿法式中完成，故應答應行政機關在訴訟中彌補闡明裁量原因。

在japan(日本)，來由之調換能夠由于其與闡明來由任務、處罰統一性以及聽證、辯明法式等原因的關系而被限制實用。起首，來由之調包養網換與闡明來由任務的關系，表示為前者有能夠招致后者被鄙棄，進而有悖立法設定該任務的主旨。但從japan(日本)的判例來看，當立法明白規則對某處罰的闡明來由任務時，法院仍是會呈現扭捏：若更器重立法主旨，則不實用來由之調換；若更器重膠葛的一次性化解，則實用來由之調換。是以，“與闡明來由任務的關系”并不妥然限制對來由之調換的實用。其次，不得因調換來由而轉變處罰的統一性。這是為了防止應用與處罰有關的來由為該處罰供給依據。凡是，若處罰的實行者、絕對人（或對象物）、行動時日及行動內在的事務雷同，則處罰是統一的，而來由分歧并不影響處罰的統一性。[37]但上述不雅點遭到來自實務部分的挑釁。例如，有判例以為，對象物分歧并未轉變處罰的統一性，“將對建筑物的整改辦法號令變革為對任務物的整改辦法號令只是轉變了對處罰對象物的法令評價，而處罰在本質上是統一的”。[38]又如，有判例以為，來由分歧將影響處罰的統一性，調換處罰所依據的法條便會招致“判定處罰相當性的原因分歧而有損處罰的統一性”。[39]可見，japan(日本)關于“處罰統一性”的判定尺度尚無定論。最后，曾經歷了聽證或辯明法式[40]的晦氣好處分，不實用來由之調換。緣由在于，一旦實用來由之調換，則調換后的新來由并未顛末此前的聽證或辯明法式，這無疑弱化了為絕對人供給法式保證的力度。

若聯合我國的律例范停止剖析，則在實用來由之調換時，異樣面對三項限制。其一，用作調換的來由必需外行政行動作出時就已被搜集。依據《行政訴訟法》第35條與第36條第1款，原告在訴訟中不得自行搜集證據，但可以基于合法事由而獲準延期供給其在作出行政行動時就已搜集的證據。同時，該法第40條后半句對權柄查詢拜訪主義設定了界線，即法院不得為了證實行政行動的符合法規性而調取原告在作出該行動時未搜集的證據。其二，不得因調換來由而排擠法定的陳說看法法式或聽證法式。為了防止上述法式被排擠，《最高國民法院關于行政訴訟證據若干題目的規則》（以下簡稱《行訴證據規則》）第60條第2項規則，原告外行政法式中不符合法令褫奪絕對人依法享有的陳說、申辯或聽證權力所采用的證據，不克不及作為認定被訴行政行動符合法規的根據。其三，不得因調換來由而轉變行政行動的統一性。若行政行動的統一性被轉變，則原行政行動的守法性不會被治愈，這已非來由之調換的題目。例如，被告懇求撤銷被訴行政行動，若原告在訴訟中轉變了包養 該行動所認定的重要現實和證據，或轉變了該行動所實用的規范根據且對定性發生影響，則屬于“原告轉變其所作行政行動”。[41]而原告轉變其所作行政行動的，被告可懇求法院確認原行政行動守法。[42]僅當原告在訴訟中調換的是“重要現實和證據”以外的現實（證據），或許調換所實用的規范根據時未影響定性，才無損行政行動的統一性，也才有能夠到達“來由之調換”的後果。別的，現實與證據、規范根據都屬于可認為行政行動符合法規性供給支撐的“來由”，但我國現行律例范對來由之調換限制的規則并非籠罩一切“來由”：以上第一項、第二項限制僅面向“現實（證據）”之調換，而第三項限制可面向“現實（證據）”與“規范根據”之調換。

四、我國design來由之調換限制機制可采取的細則

來由之調換是針對行政行動實體瑕疵的解救機制。在剔除完善被解救之能夠性的主體權限方面與處置成果方面的瑕疵后，來由之調換實則是面向現實與證據方面的瑕疵、規范根據方面的瑕疵之解救機制。在對來由之調換的限制停止外鄉化design時，須留意以下兩個細則。

1.用作調換的證據必需外行政行動作出時就已被搜集，這里的“行政行動作出時”應被擴展懂得為“復經過議定定作出時”。依據《行訴法說明》第135條第3款，在復議機關因保持原行政行動而與作出原行動之機關作配合原告（以下簡稱“復議保持雙原告制”）的訴訟中，復議機關在復議法式中依法搜集和彌補的證據，可以作為認定原行動符合法規的根據。別的，依據《行訴證據規則》第61條，作出原行政行動的行政機關在復議法式中未向復議機關提交的證據，不克不及作為法院認定原行政行動符合法規的根據。若由此反推，則作出原行政行動的行政機關在復議法式中已向復議機關提交的證據（即使是在原行政行動作出后才搜集的證據），可被用于證實原行政行動符合法規。以上兩個條則衝破了“先取證后判決”準繩，表現了將原行政行動與復經過議定定視為一個全體的理念，即復議機關可以基于在原行動作出后所搜集的證據往治愈該行動，復經過議定定轉變原行動的證據但未轉變其處置成果的，視為保持原行動。[43]換言之，用作調換的證據被放寬至“在復經過議定定作出時已被搜集的證據”。

2.有關“行政行動統一性”的懂得，應以重要現實、重要來由、成果均雷同為準。在我國現行的律例范系統下，至多有三個條則能夠觸及對“行政行動統一性”的解讀：（1）依據《行訴法說明》第22條第1款，“復議機關轉變原行政行動”僅限于轉變原行政行動的處置成果，而轉變原行政行動所認定的重要現實和證據、所實用的規范根據等來由但未轉變處置成果的，視為復議機關保持原行政行動。按此懂得，只需不轉變行政行動的成果，“行政行動統一性”便不受影響。（2）依據《行訴撤訴規則》第3條，轉變行政行動“所認定的重要現實和證據”“所實用的規范根據且對定性發生影響”或“處置成果”的，都屬于“轉變行政行動”。據此，所謂“行政行動統一性”必需同時知足重要現實和證據雷同、規范根據雷同（或規范根據分歧但不影響定性）包養 、處置成果雷同。（3）依據《行訴法說明》第90條第1款，法院判決原告從頭作出行政行動，若原告從頭作出的行政行動與原行政行動的成果雷同但重要現實或重要來由有轉變包養 ，則非“與原行政行動基礎雷同的行政行動”。亦即“行政行動統一性”必需知足重要現實、重要來由、成果均雷同。對于上述三個條則，筆者以為，《行訴法說明》第22條第1款限縮了“轉變行政行動”的范圍，該款僅是共同“復議保持雙原告制”而確立的訴訟法式規定，旨在處理原告簡直定題目，其并非針對“行政行動統一性”的實體判定規定。比擬而言，《行訴撤訴規則》第3條與《行訴法說明》第90條第1款對“行政行動統一性”的解讀更具有實行領導意義。起首，這兩個條則均誇大，成果雷同乃行政行動統一性的條件。這一點在來由之調換中凡是不成為題目，究竟，調換的是“來由”而非“成果”。其次，這兩個條則說起“重要現實和證據”“影響定性的規范根據”“重要現實”“重要來由”等外容。由于這些內在的事務中的任一項被調換時，城市轉變行政行動的統一性，故上述調換不發生治愈行政行動守法性的後果，不屬于來由之調換。那么，能否存在調換現實與證據或規范根據但不轉變行政行動統一性的情況呢？筆者以為，謎底是確定的，具體剖析如下。

證據的價值在于證實案件現實，純真轉變行政行動所認定的現實而不供給響應的證據，不屬于調換來由，天然也就沒需要切磋作為調換來由之能夠成果的來由之調換。是以，《行訴撤訴規則》第3條說起的“重要現實和證據”可以跟“重要現實（證據）”畫等號。關于“影響定性的規范根據”的規則，較早見于《最高國民法院關于履行〈行政訴訟法〉若干題目的說明》（已廢除）第7條第2項，詳細是指在轉變行政行動所實用的規范根據時，也轉變了該行政行動對絕對人行動的定性。[44]例如，某公安局依據《治安治理處分法》第43條第2款，以王某“毆打殘疾人”為由，作出拘留10日并罰款500元的決議。王某不服，提起行政訴訟，該公安局在訴訟中改為依據《治安治理處分法》第26條，以王某“挑釁滋事”為由，保持拘留10日并罰款500元的決議。盡管被訴行動的成果不變，但針對王某行動的定性已隨規范根據的調換而轉變，故被訴行動的統一性已被轉變，響應地，該公安局調換規范根據的做法不發生治愈原行政行動之守法性的後果，不屬于來由之調換。在這個例子中，假如公安局在訴訟中沒有改用《治安治理處分法》第26條，而是彌補《公安機關履行〈治安治理處分法〉有關題目的說明（二）》第7條[45]作為根據，則雖屬于轉變行政行動的規范根據，但不影響對王某行動的定性，是以，也就無損行政行動的統一性。此時，該公安局調換規范根據的做法將發生治愈行政行動守法性的後果，屬于來由之調換。

別的，依據最高國民法院行政審訊庭編寫的威望釋義書，《行訴包養網 法說明》第90條第1款提到的“重要現實或許重要來由有轉變”是指對“作出原行政行動時實用的法令規范所請求的法令要件現實”作出了本質性的轉變，或許變革原行政行動實用的法令從而招致案件定性產生轉變。[46]據此，“重要現實”是指法令要件現實，“重要來由”是指那些因本身被轉變而影響定性的規范根據。鑒于“判定現實和來由統一性的尺度是重要現實和重要來由能否分歧……僅僅主要現實和主要來由的轉變則不影響定性和處置”，[47]同時，調換來由不會轉變行政行動的成果，是以，在關于“不轉變行政行動統一性”的判定題目上，僅需追蹤關心調換證據或規范根據能否轉變了行政行動的“重要現實”或“重要來由”。據此，在不轉變法令要件現實的條件下，調換證據不轉變行政行動的統一性，可發生治愈行政行動守法性的後果；而在不影響定性的條件下，調換規范根據異樣不轉變行政行動的統一性，可發生治愈行政行動守法性的後果。以上兩種情況均屬于來由之調換。關于“轉變規范根據但不影響定性”的實例，上文已有闡明。這里重要剖析作甚“不轉變法令要件現實”。學理上，法令要件現實是指“與產生某一法令後果所必須的法令要件之組成要素絕對應的詳細現實”。[48]而發生某一法令後果所須知足的法令要件，有能夠對應于多個詳細現實。若這些詳細現實彼此不沖突，則彼此之間的調換，可發生治愈行政行動守法性的後果，屬于來由之調換。例如，在王福珍訴天津市濱海新區當局信息公然案中，法院以為：“行政機關在堅持與基礎現實統一性的范圍之內追加和變革來由普通可以答應，即以本案為例，行政機關在信息公然答復中稱不公然是由於‘不屬于本行政機關公然’，這一來由并沒有觸及當局信息能否存在的題目，當其在訴訟中將來由調換為‘當局信息不存在’，而現實情形確切不存在時，就具有與基礎現實的統一性。”[49]該案原告對現實（證據）的調換，就屬于“不轉變法令要件現實”的情況。來由如下：依據該案被訴行政行動作出時仍在實用的《當局信息公然條例》（2007）第21條第3項，當知足“依法不屬于本行政機關公然或許該當局信息不存在”這一法令要件時，將發生“應該告訴請求人，對可以或許斷定該當局信息的公然機關的，應該告訴請求人該行政機關的稱號、聯絡接觸方法”這一法令後果。亦即“不屬于本行政機關公然”和“當局信息不存在”這兩個詳細現實對應于統一個法令要件，故二者之間的調換未轉變被訴行動的法令要件現實。

五、結語

對行政行動予以符合法規性評價的考量原因包括現實與證據、規范根據、實行法式、主體權限、處置成果等六個方面。響應地，行政行動瑕疵可分為上述六個方面的瑕疵。可是，只要現實與證據、規范根據、實行法式這三個方面的瑕疵，才存在被解救的能夠性。此中，實行法式方面的瑕疵即法式瑕疵，而現實與證據方面的瑕疵、規范根據方面的瑕疵均屬于實體瑕疵。面向法式瑕疵與實體瑕疵的解救機制，分辨為補正軌制與來由之調換。以後，我國有關補正軌制的規則僅呈現在一些處所性行政法式立法中。由于這些規則所描寫的可補正的行政行動法式瑕疵情況與我國《行政訴訟法》第74條第1款第2項規則簡直認守法判決之實用情況高度重合，乃至補正行政行動法式瑕疵的時點被限于提起行政訴訟前，一旦進進訴訟階段，補正的後果將被“確認守法”之法院評價所代替。在我國，現實與證據、規范根據都屬于可認為行政行動符合法規性供給支撐的“來由”。實用來由之調換將面對三項限制：用作調換的證據必需外行政行動作出時（擴展懂得為“復經過議定定作出時”）就已被搜集、不得因調換證據而排擠包養網 法定的陳說看法法式或聽證法式、不得因調換證據或規范根據而轉變行政行動的統一性。

注釋:

[1]拜見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京年夜學出書社·高級教導出書社2019年版，第196-197頁；余凌云：《行政法課本》，清華年夜學出書社2020年版，第308頁。

[2]就既有研討來看，僅王貴松傳授在切磋“行政裁量的來由闡明”這一題目時，觸及對“來由的調換”的剖析。所謂“來由的調換”，實則屬于行政行動實體瑕疵的解救機制，詳細是指“行政機關作出行政行動時，依照請求附具了來由，即實行了闡明來由的任務。但其來由未必能使其處置決議合法化。這時，以新的其他來由來調換現在的來由”。拜見王貴松：《論行政裁量來由的闡明》，載《古代法學》2016年第5期，第45-47頁。

[3]張弘、郭勝鰲：《行政瑕疵行動辨析與解救》，載《遼寧年夜學學報（哲學社會迷信版）》2007年第2期，第143頁。

[4]持這一不雅點的學者以為，“法式瑕疵”實質上是一種法式上的“不規范行動”，屬于法式符合法規行動與法式守法行動之間的“灰色行動”；將“法式瑕疵”同等于“法式稍微守法”是過錯的，后者究竟屬于“守法”層面，只是守法水平稍微罷了。拜見柳硯濤：《當真看待行政法式“瑕疵”——基于當下行政判決的實證考核》，載《實際學刊》2015年第8期，第100頁。

[5]拜見張峰振：《不妥行政行動接濟方法的立法完美》，載《法學》2013年第5期，第38頁。

[6]拜見葉必豐：《行政行動道理》，商務印書館2014年版，第257頁；袁鋼：《行政法律文書中的瑕疵題目研討——基于468份lawyer 行政處分決議書的剖析》，載《行政法學研討“夫君還沒回房，妃子擔心你睡衛生間。包養網 ”她低聲說。》2022年第1期，第78-79頁。

[7]拜見[德]漢斯· J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第80-81頁。相似不雅點，還可拜見[印]M. P.賽夫：《德國行政法——通俗法的剖析》，周偉譯，山東國民出書社2006年版包養 ，第80頁。

[8]拜見[日]鹽野宏：《行政法泛論》，楊建順譯，北京年夜學出書社2008年版，第105-109頁。

[9]最高國民法院（2018）最高法行再65號行政判決書。

[10]最高國民法院（2019）最高法行再3號行政判決書。相似案例，還可拜見該院（2018）最高法行再7號行政判決書。

[11]當然，若行政行動衝破的是實行該行動之行政主體的外部權限（表示為濫用權柄），則在“解救”時不需求轉變主體。但斟酌到“濫用權柄”包括了行政主體的客觀歹意成分，故不該答應對濫用權柄的行政行動停止解救。

[12]拜見最高國民法院（2018）最高法行再65號行政判決書。

[13]最高國民法院（2016）最高法行申1842號行政裁定書。

[14]依據《當局信息公然條例》（2019）第16條第2款，行政法律檀卷信息，可以不予公然。依據《當局信息公然條例》（2019）第2條和第10條第1款，需求公然的當局信息應該“客不雅存在”，且當局信息公然的主體應該是“制作或許獲取相干信息的行政機關”。

[15]拜見四川省樂山市中級國包養網 民法院（2020）川11行終77號行政判決書。需求指出的是，該案中法院直接調換了被訴事實上，他年輕時並不是一個有耐心的孩子。離開那條小胡同不到一個月，他就練了一年多，也失去了每天早上練拳的習慣。行政行動所實用的規范根據，且從終極成果來看，行政行動的瑕疵被解救了。舉重以明輕，依照該院的邏輯，若原告自行調換上述規范根據，則異樣會發生行政行動的瑕疵被解救之後果。

[16]拜見周佑勇：《行政法原論》，北京年夜學出書社2018年版，第354-355頁。

[17][德]漢斯· J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第91頁。

包養 [18]拜見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法令出書社2003年版，第111-113頁。

[19]同上注，第113頁。

[20]拜見[日]室井力、芝池義一、浜川清主編：《japan(日本)行政法式法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯書店2014年版，第102頁。

[21]拜見蕭文生：《法式瑕疵之法令後果》，載臺灣行政法學會主編：《行政法爭議題目研討》（上冊），五南圖書出書公司2001年版，第613頁。

[22]拜見《湖南省行政法式規則》（2018）第164條第1款、《江蘇省行政法式規則》（2015）第75條第1款與《寧夏回族自治區行政法式規則》（2015）第109條第1款。

[23]依據《行政訴訟法》第74條第1款第2項，行政行動法式稍微守法，但對被告權力不發生現實影響的，法院判決確認該行政行動守法。

[24]拜見最高國民法院（2017）最高法行申9280號行政裁定書。

[25]來由之調換也被稱為“來由調換”“處罰來由之追補”“事后彌補來由”“追補來由（Nachschieben von Gründen）”等。順次拜見[日]鹽野宏：《行政接濟法》，楊建順譯，北京年夜學出書社2008年版，第117頁；盛子龍：《行政訴訟法式中行政處罰來由追包養網 補之研討》，載《華夏財經法學》2002年第9期，第3頁；李建良：《行政處罰的來由事后彌補》，載《包養網 月旦法學教室》2002年第1期，第20頁；陳敏：《行政法泛論》，新學林出書股份無限公司2013年版，第1522頁。

[26]持確定說的學者年夜多以《德國行政法院法》第86條第1款（法院依權柄查詢拜訪案件現實……法院不受當事人陳說及其所提交證據的拘謹）、我國臺灣地域“行政訴訟法”第125條第1款（行政法院應依權柄查詢拜訪現實關系，不受當事人主意之拘謹）為例證。

[27]拜見Erich Eyermann等：《德國行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，我國臺灣地域“司法院”2002年版，第1236頁。

[28]陳秀氣：《行政訴訟法式下行政處罰之來由追加變革之切磋》，載《法則月刊》2013年第9期，第6頁。

[29]拜見盛子龍：《行政訴訟法式中行政處罰來由追補之研討》，載《華夏財經法學》2002年第9期，第14頁。

[30]拜見吳庚、盛子龍：《行政法之實際與適用》，三平易近書局股份無限公司2018年版，第382頁。

[31]有關“二次分權”的會商，拜見胡玉鴻：《行政審訊權利起源切磋》，載《法學》2001年第1期，第20-21頁。

[32]需求闡明的是，此處的“行政行動作出時”被擴展懂得為“訴愿決議作出時”。緣由在于，德國撤銷訴訟之法式標的是“經訴愿決議所修改的原行政行動”，這意味著支持行政行動符合法規性的來由可所以在訴愿決議作出時曾經存在的來由。

[33]拜見盛子龍：《行政訴訟法式中行政處罰來由追補之研討》，載《華夏財經法學》2002年第9期，第15頁。

[34]拜見林錫堯：《行政法要義》，元照出書無限公司2006年版，第293頁。

[35]拜見陳秀氣：《行政訴訟法式下行政處罰之來由追加變革之切磋》，載《法則月刊》2013年第9期，第10頁。

[36]陳敏：《行政法泛論》，新學林出書股份無限公司2013年版，第1523頁。

[37]拜見王貴松：《論行政裁量來由的闡明》，載《古代法學》2016年第5期，第45頁。

[38][日]室井力、芝池義一、浜川清主編：《japan(日本)行政法式法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯書店2014年版，第105頁。

[39]同上注。

[40]依據《japan(日本)行政法式法》第13條的規則，行政廳在作出晦氣好處分前，應實行看法陳說法式，這包含采取行動主義方法的聽證法式與采取書面審理方法的辯明法式。

[41]《行訴撤訴規則》第3條第1、2項。

[42]拜見《行訴法說明》第81條第3款。

[43]拜見《行訴法說明》第22條第1款。

[44]拜見甘文：《行政訴訟法司法說明之評論——來由、不雅點與題目》，中法律王法公法制出書社2000年版，第53-54頁。

[45]詳細條則如下：“對違背《治安治理處分法》第四十三條第二款第二項規則行動的處分，不請求行動人客觀上必需明知毆打、損害的對象為殘疾人、妊婦、不滿十周圍歲的人或許六十周歲以上的人。”

[46]拜見最高國民法院行政審訊庭編：《最高國民法院行政訴訟法司法說明懂得與實用》（上），國民法院出書社2018年版，第421頁。

[47]最高國民法院行政審訊庭編：《關于履行〈中華國民共和國行政訴訟法〉若干題目的說明釋義》，中國城市出書社2000年版，第115頁。

[48]允許：《平易近事審訊方式：要件現實引論》，法令出書社2009年版，第40-41頁。

[49]最高國民法院（2016）最高法行申1842號行政裁定書。

作者簡介：梁君瑜，法學博士，武漢年夜學法學院副傳授。

文章起源：《法學》2022年第3期。